INFODIAG N°50

L’employeur qui utilise des outils technologiques, dans le cadre de son activité, est souvent tenté de faire usage des informations qu’il recueille par ce biais, notamment lorsqu’elles révèlent des comportements de ses salariés susceptibles d’être sanctionnés.

Bien que la finalité des outils techniques ne soit pas, directement, la surveillance des salariés, il est tentant de se saisir des données techniques afin de prouver un comportement fautif … mais pas sans conditions.

En fin d’année 2019, la Cour de Cassation a rappelé les règles applicables en matière de vidéosurveillance, mais également en matière de logiciel de contrôle, avec comme axe commun aux deux dispositifs l’analyse de la finalité du système.

L’occasion de faire un point sur les règles applicables en la matière.

Dans un monde où la vidéo prend de plus en plus de place, le droit à la vie privée des salariés est mis à l’épreuve.

On a tous en tête le récent buzz provoqué par l’affaire du Slip Français : Une salariée de l’entreprise a diffusé, sur son profil Instagram, une vidéo la montrant avec deux amis, dont un salarié de la même entreprise, s’amuser au cours d’une soirée « africaine », déguisée et grimée, reprenant un accent et des postures pour le moins explicites. Un média a largement diffusé ces vidéos, en accusant le Slip Français d’approuver ces comportements, voire d’instaurer une culture raciste au sein de l’entreprise. Face au sérieux « bad buzz », le Slip Français a simplement indiqué avoir sanctionné les salariés en question. On n’en sait pas d’avantage…

Si la société n’avait, a priori, pas d’autre choix, face à ce buzz, pour préserver son image, que de sanctionner, on peut légitimement s’interroger sur la légalité de la sanction de ces faits tirés de la vie privée des salariés et commis en dehors des lieu et horaire de travail.

En effet, qu’en est-il du droit à la vie privée des salariés ?

C’est ce droit à la vie privée qui préside l’encadrement de la “vidéo” au sens “vidéosurveillance”.

On le sait, lorsque des caméras sont installées dans l’entreprise pour surveiller l’activité des salariés, les images captées ne peuvent leur être opposées que s’ils ont été, préalablement, informés du dispositif de surveillance et de sa finalité.

C’est une application de l’article L. 1222-4 du code du travail, selon lequel :

« Aucune information concernant personnellement un salarié ne peut être collectée par un dispositif qui n’a pas été porté préalablement à sa connaissance. »

La Cour de cassation vient de rendre un arrêt concernant la licéité de la preuve issue de la vidéosurveillance (Cass. Soc., 11/12/2019, n° 17-24.179, Inédit).

L’enjeu est, ici, la validité de la sanction de faits prouvés par la vidéosurveillance lorsque le dispositif n’a pas comme finalité première de contrôler l’activité des salariés.

Dans cette espèce, des caméras étaient installées dans un parking réservé aux motocyclistes et la présence de caméras avait été portée à la connaissance des
« personnes fréquentant le site », en ce compris les salariés.

La Cour d’appel avait invalidé le licenciement en considérant que l’employeur n’avait pas formellement informé les salariés de l’existence du système de vidéosurveillance.

Saisis d’un pourvoi, les juges de la Haute Cour ont rappelé que l’employeur peut opposer aux salariés les preuves recueillies par les systèmes de surveillance des locaux ouverts au public :

• qui sont autorisés par les autorités compétentes pour des impératifs de sécurité des personnes et des biens; et
• dont seule l’existence a été portée à leur connaissance, en leur qualité d’utilisateur, et non l’éventuelle utilisation comme preuve d’un agissement fautif.

Ainsi, lorsque le système de vidéosurveillance a pour objet unique d’assurer la sécurité des locaux et non de surveiller l’activité des salariés, l’absence d’information des salariés quant à la possibilité de recourir à ce système comme mode de preuve, ne le rend pas inopposable.

En effet, pour déclarer la preuve inopposable, charge aux juges du fond, de constater que le système de vidéosurveillance avait été utilisé pour contrôler le salarié dans l’exercice de ses fonctions (principe déjà dégagé par la jurisprudence : Cass. Soc. 26/6/2013 n° 12-16.564)

En l’espèce, puisque la Cour d’appel n’avait pas constaté que le dispositif litigieux était en réalité destiné à contrôler les salariés dans l’exercice de leurs fonctions, il ne pouvait être reproché à l’employeur de ne pas en avoir formellement informé les salariés.

Le licenciement, dont la justification était portée par des images tirées de ce système de vidéosurveillance, devait donc être confirmé.

Le même jour, la Cour de cassation a rendu un arrêt concernant une sanction prise à l’égard d’un salarié dont la faute avait été portée à la connaissance de l’employeur par une alerte du logiciel de contrôle interne.

La question de la finalité de ce dispositif technologique a également été décisive dans cette espèce (Cass. Soc., 11/12/2019, n° 18-11.792).

Il s’agissait d’une banque ayant sanctionné un salarié à la suite d’alertes du logiciel interne ayant mis en exergue de multiples consultations de comptes étrangers au portefeuille du salarié.

Ce logiciel, mis en place dans le cadre des contrôles de traçabilité obligatoires du milieu bancaire, permettait également « de restituer l’ensemble des consultations effectuées par un employé et était utilisé par l’employeur afin de vérifier si le salarié procédait à des consultations autres que celles des clients de son portefeuille ».

C’est cette finalité qui a amené la Cour à considérer que l’employeur aurait dû informer et consulter le comité d’entreprise sur l’utilisation de ce dispositif à cette fin.

L’alerte du logiciel ne pouvait être utilisée pour justifier une sanction disciplinaire à défaut de consultation du Comité d’Entreprise sur la possibilité d’utilisation du logiciel à des fins de contrôle de l’activité du salarié.

Bien que la solution concernait un Comité d’Entreprise, elle est désormais transposable au CSE en application de l’article L. 2312-38 du Code du travail :

« Le comité est informé et consulté, préalablement à la décision de mise en œuvre dans l’entreprise, sur les moyens ou les techniques permettant un contrôle de l’activité des salariés. »

C’est donc la finalité du dispositif qui détermine s’il doit, ou non, faire l’objet d’une information préalable des salariés et/ou d’une information/consultation du CSE.

Lorsque le dispositif a pour finalité assumée – même secondaire – de surveiller l’activité des salariés, il ne sera opposable et licite, comme preuve de faits fautifs, que si l’employeur parvient à apporter la démonstration du respect de ces formalités préalables.

Attention à ne pas oublier les autres règles applicables, et notamment depuis l’entrée en vigueur du RGPD.

En effet, puisque l’usage des technologies implique le traitement de données qui peuvent constituer des données personnelles, le Règlement impose :

• de mettre en œuvre certaines formalités (notamment tenue d’un registre spécifique)
• mais également de respecter les grands principes que sont la finalité, la proportionnalité et la limitation du traitement des données ainsi que le respect des droits des personnes.

LE CORONA VIRUS Apparue en Chine en décembre 2019 puis en France le mois suivant, l’épidémie mondiale de coronavirus COVID-19 oblige les employeurs à prendre des mesures drastiques en vue de préserver la santé de leurs salariés et la pérennité de leur entreprise.

Dans le but de ralentir la transmission du virus, les pouvoirs publics misent essentiellement sur le volet préventif.

Cette épidémie est avant tout l’occasion de rappeler les mesures d’hygiène élémentaires qui doivent être respectées tout au long de l’année, au sein ou en dehors de l’entreprise : toux dans le coude, utilisation de mouchoirs jetables, lavage régulier des mains grâce à un savon et à une solution hydroalcoolique.

Il est recommandé aux employeurs de rappeler ces mesures à leurs salariés, par voie d’affichage ou électronique.

S’agissant plus spécifiquement des salariés qui doivent voyager, les autorités publiques déconseillent fortement les visites dans les zones où circule activement le virus (Chine, Hong-Kong, Macao, Singapour, Corée du Sud, Lombardie, Vénétie, Emilie-Romagne, Iran), à moins qu’il n’existe une raison impérieuse de s’y rendre.

De manière plus générale, l’épidémie impose aux employeurs de développer, dans une démarche d’anticipation, un Plan de Continuité de l’Activité (PCA) qui a pour objet de déterminer la stratégie de préparation et de réponse de l’entreprise face à un tel événement.

Le PCA est conduit sous la responsabilité du chef d’entreprise auquel sont notamment associés le directeur des ressources humaines, les juristes, le risk manager ou encore les partenaires sociaux.

Pour être pleinement efficace, le PCA doit :

• Définir les méthodes et moyens de protection et d’information des salariés
• Analyser les missions assurées par l’entreprise
• Identifier les ressources humaines nécessaires au fonctionnement de l’entreprise
• Assurer la continuité des fonctions indispensables
• Prévoir les conséquences financières de l’épidémie

Cette action à titre préventif est particulièrement importante. En effet, elle permet non seulement de tracer le respect par l’employeur de son obligation de prévention, mais elle est surtout l’occasion d’anticiper de potentielles difficultés et les solutions à mettre en place.

Enfin, rappelons que lorsque le salarié a des motifs raisonnables de croire qu’il s’expose à un danger grave et imminent pour sa santé, il a la faculté d’exercer son droit de retrait. Toutefois, l’existence d’une épidémie ne justifie pas à elle-seule l’exercice de ce droit. Cette possibilité semble réservée à des hypothèses bien particulières : voyage imposé dans un territoire à risque, contamination de collègues, foyer épidémique proche de l’entreprise, absence totale de mesures de prévention, etc.

A l’heure actuelle, le Ministère de la Santé préconise la mise en quarantaine pendant quatorze jours des personnes ayant séjourné dans un pays à risque ou ayant été en contact avec une personne infectée.

Dans cette hypothèse, un décret du 31 janvier 2020 permet aux salariés concernés de bénéficier d’indemnités journalières sans jour de carence sur avis d’un médecin de l’agence régionale de santé pendant une durée maximale de vingt jours.

L’employeur devra alors simplement vérifier si une indemnité complémentaire doit être versée aux salariés, conformément à la loi ou aux stipulations conventionnelles applicables dans l’entreprise.

En revanche, si le salarié ne dispose pas d’un arrêt de travail, l’employeur doit privilégier le recours au télétravail afin de limiter les risques de contagion.

Il est important de souligner que le risque épidémique est d’ailleurs l’une des hypothèses envisagées par l’article L1222-11 du Code du travail pour justifier le recours au télétravail sans l’accord du salarié.

Sous réserve des stipulations conventionnelles, l’employeur peut également déplacer des congés déjà posés par le salarié sur une autre période ou positionner les jours de réduction du temps de travail (RTT) dont il a la libre disposition.

Lorsqu’aucune de ces hypothèses n’est envisageable, l’employeur peut demander à son salarié de ne pas se présenter à son travail. Dans ce cas, sa rémunération est maintenue et il bénéficie des mêmes droits que les salariés présents dans l’entreprise.

La possibilité pour l’employeur de demander le rapatriement de salariés exerçant dans une zone à risque dépend du cadre dans lequel le salarié exerce sa mission.

Si l’activité à l’étranger est prévue dans le contrat de travail ou dans un avenant, le rapatriement constitue une modification du contrat de travail et l’employeur doit alors obtenir l’autorisation du salarié.

En revanche, si le salarié est présent à l’étranger pour une mission ponctuelle, dans le cadre notamment d’une clause de mobilité, le rapatriement relève du pouvoir de direction de l’employeur qui pourra donc l’imposer au salarié.

En tout état de cause, quel que soit le cadre dans lequel le salarié exerce à l’étranger, l’employeur a la charge financière du rapatriement.

L’épidémie du coronavirus entraîne un ralentissement de l’économie et la diminution de l’activité de certaines entreprises.

Afin d’assurer leur pérennité, le ministère de l’économie a assuré qu’il mettrait en place des mesures permettant l’étalement des charges fiscales et sociales des entreprises.

Autre solution envisagée par le gouvernement, le recours à l’activité partielle. Ce dispositif peut être sollicité par les entreprises contraintes de réduire ou de suspendre temporairement leur activité en raison de circonstances à caractère exceptionnel (art. R5122-1 C. trav.).

La demande doit être déposée auprès de la DIRECCTE après consultation du comité social et économique. A défaut de réponse dans un délai de quinze jours, la demande est tacitement acceptée.

Le contrat de travail étant suspendu, les salariés perçoivent une indemnité compensatrice versée par leur employeur correspondant au minimum à 70% de leur rémunération brute. En contrepartie, l’employeur perçoit une allocation forfaitaire cofinancée par l’Etat et l’Unedic de 7,74 euros par heure pour les structures de moins de 250 salariés et de 7,23 euros pour les entreprises qui dépassent ce seuil.

SOLUCIAL AVOCATS vous convie à une matinée pour s’approprier le cadre légal du harcèlement et des enquêtes en entreprise afin de disposer des clefs pour qualifier les situations adopter les bonnes réactions et mettre en œuvre des dispositifs efficaces.

Cette matinée aura lieu le 7 avril 2020 de 8h30 à 12h30.

A noter : Cette formation peut également être dispensée à vos équipes en interne.

Les sessions de formations sur le fonctionnement du CSE continuent. Les dernières ont eu lieu les 13 et 21 janvier 2020.

Nous vous tiendrons très prochainement informés des dates de la prochaine session.

A noter : Cette formation peut être dispensée à vos élus en interne.

Plusieurs modules de formation sur les enjeux du numérique en droit du travail, sont organisés par Solucial et co-animés avec des experts, à l’IXAD (Ecole des avocats de Lille) dans le cadre de la formation continue des avocats.

Parmi les thèmes abordés, Charlotte DUBOIS a co-animé avec Eric DELISLE, Chef du service des questions sociales et RH de la CNIL, une formation sur « Gestion du personnel, Recrutement et RGPD ».

Autant de thématiques pouvant faire l’objet de formation sur mesure en interne.

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Pour plus de renseignements : vve@solucial.com

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Le 15 janvier 2020, SOLUCIAL a reçu Monsieur Damien LEMAIRE, du Pôle Emploi Hauts-de-France qui nous a présenté la réforme de l’Assurance Chômage et avec lequel nous avons construit une relation privilégiée !

Le 30 janvier 2020, Olivia BULCKE a participé à une journée de formation sur les enquêtes en entreprise. L’occasion d’affiner nos pratiques en la matière et d’être en mesure de vous proposer un accompagnement toujours plus poussé, précis et opportun sur ces questions.

SOLUCIAL AVOCATS a assisté le 06 février dernier au concours d’éloquence interprofessionnel organisé par le barreau de Lille sur le thème de la « retraite », dans le cadre du mouvement de contestation des barreaux français.

7 candidats :

Denis LEQUAI, Bâtonnier Honoraire, 1er Secrétaire de la Conférence – 1980 : « les retraités inutiles »

Vincent POTIE, Ancien Bâtonnier : « Liberté-Egalité-Fraternité-Retraites »

Marion MANDONNET, Elève Avocate : « La retraite ? Qu’est-ce que c’est sinon la permission officielle de rouiller ? »

Mathieu MASSE, Avocat au Barreau de Lille, 1er Secrétaire de la conférence – 2012 : « La retraite, plu(s)tôt crever ! »

Thibault LEMAITRE, Avocat au Barreau de Lille, 2nd Secrétaire de la conférence – 2012 « La réforme des retraites : une réforme juste et équilibrée »

Julien LAURENT, Avocat au Barreau de Lille, 2nd Secrétaire de la conférence – 2012 : « la réforme des retraite, une innovation disruptive »

Julie VENNARUCCI, Avocat au Barreau de Lille, 1ere Secrétaire de la conférence- 2014 : « Traite et retraite ».

… Et un jury composé de différentes professions libérales. Un bon moment d’éloquence, entre émotions et rires !

Caroline BARBE, Marie DELAUTRE, Charlotte DUBOIS et Emilie TAHON-DEJARDIN étaient présentes au débat d’idées organisé par le CJD LILLE ce 14 février 2020.

Invité d’honneur lors de ce déjeuner, Alexis DEVILLERS, fondateur et dirigeant d’ALIVE a pu transmettre tout son optimisme : « Rêvez grand, car même si seulement une infime partie se réalise, vous vivrez quand même un rêve ».

L’équipe Solucial est renforcée pour le premier semestre 2020 par deux élèves-avocats que nous sommes ravis d’accueillir parmi nous :

Le 17 janvier 2020, toute l’équipe de SOLUCIAL s’est retrouvée au MAMA SHELTER de LILLE pour clôturer définitivement l’année 2019 et placer 2020 sous les meilleurs auspices. Au programme : bilan de l’année et définition de nos objectifs d’abord pour 2020 et surtout pour 2032. Quelques grandes nouvelles et petites nouveautés vous seront bientôt annoncées !

Cette année encore, SOLUCIAL a été distingué par le magazine LES DECIDEURS dans le classement des meilleurs cabinets d’avocats en droit social, et notamment comme cabinet d’avocat du Nord-Pas-de-Calais-Picardie-Normandie avec une pratique excellente !

Cette année encore, SOLUCIAL a frappé !

Cette année, nous avons même été distingués par le site Village de la justice, dans la catégorie humour :

Notons la performance artistique et humoristique du cabinet Solucial avocats dont toute l’équipe s’est transformée en “petits rat de l’opéra” le temps d’une belle photo et qui ose le jeu de mot suivant : “Ballet problèmes que des Solucial !”

L’équipe SOLUCIAL a partagé sur Linkedin ou Twitter.

#droitsocial bien qu’aucun agissement répété de #harcèlement moral ne soit établi, il peut être reproché à l’employeur de ne pas avoir diligenté une #enquête et d’avoir manqué à son obligation de #sécurité #solucial #santé #RH https://t.co/UhP7UL6g1b

— Thierry DOUTRIAUX (@ThDoutriaux) January 27, 2020

La performance sociale : D’une contrainte légale à une opportunité de développement d’entreprises citoyennes https://t.co/IXK6FgkmL0 #rse #pacte par @solucial cc @AndrPerret pic.twitter.com/2TBacBrV4k

— François GEUZE (@Geuze_F) December 28, 2019