INFODIAG N°66

Source d’interrogations pour le juriste depuis plusieurs décennies, la question de la transidentité l’est désormais aussi pour le chef d’entreprise.
L’évolution de la législation et de la jurisprudence rend indispensable depuis quelques années la prise en compte, par l’employeur, de l’identité de genre de ses salariés.
L’occasion pour SOLUCIAL de proposer quelques bonnes pratiques à destination des DRH et des managers.
La transidentité est caractérisée par une opposition entre d’une part le sexe anatomique, chromosomique et hormonal, et d’autre part, le sexe psychologique et psycho-social.
Le professeur Küss résume cette définition en indiquant qu’il s’agit du « sentiment profond inébranlable d’appartenir au sexe opposé ».
Le terme de transsexualisme, longtemps utilisé dans les textes et la vie quotidienne, apparaît aujourd’hui comme étant galvaudé puisque les droits attachés aux personnes transgenres tendent aujourd’hui à s’appliquer indistinctement aux personnes ayant ou non changé de sexe.

1. Interdiction des discriminations
Depuis la loi du 6 août 2012 relative au harcèlement sexuel, « l’identité de genre » fait partie des motifs de discrimination retenus par le Code du travail, au même titre par exemple que l’origine, l’orientation sexuelle, l’âge ou les opinions politiques.
Ainsi, aucun salarié ne peut être écarté d’une procédure de recrutement, sanctionné, licencié ou percevoir une rémunération plus faible en raison de la catégorie de genre à laquelle il estime appartenir.
A titre d’illustration, la Cour de cassation a déjà jugé discriminatoire le licenciement ainsi motivé : « votre statut au service de la clientèle ne nous permettait pas de tolérer le port de boucles d’oreilles sur l’homme que vous êtes » (Cass. soc., 11 janv. 2012, no 10-28.213).

2. Gestion administrative
La transidentité est une situation particulière qui peut également faire naître un certain nombre d’interrogations pour les services RH dans le cadre de la gestion administrative des salariés.
Comment réagir lorsqu’un salarié sollicite la modification de son identité sur les documents officiels (contrats de travail, bulletins de paie) ou internes (message électronique, intranet) de l’entreprise ? Lorsque le changement d’identité a fait l’objet d’un changement d’état civil, il convient assez logiquement de tenir compte de cette modification et donc de faire apparaître la nouvelle identité du collaborateur.
Ainsi, par exemple, une personne devenue femme aux yeux de l’état civil devra être considérée comme telle lors de la répartition hommes-femmes sur les listes de candidats au CSE.
En revanche, si le changement d’identité n’est pas « officialisé », la réponse à cette question semble beaucoup moins évidente.
Le Défenseur des droits recommande aux employeurs privés et publics, lorsque la personne transgenre en exprime le souhait, d’utiliser l’identité choisie par le salarié sur tous les documents et supports administratifs, peu importe que le prénom et le sexe aient été ou non modifiés à l’état civil.
Cette préconisation est loin d’être évidente puisqu’elle suppose que l’employeur se substitue à l’identité officielle retenue par l’état civil.
Elle est motivée par le droit à la vie privée, afin notamment que le salarié ne soit pas exposé à des réactions de rejet et des discriminations fondées sur le décalage entre son apparence et son identification au sein de l’organisation.
Le choix opéré par le législateur de mentionner « l’identité de genre » dans le Code du travail en lieu et place de « l’identité sexuelle » semble confirmer cette solution.

En outre, le principe du respect de la vie privée implique également pour l’employeur de garder confidentielle l’ancienne identité d’une personne qui a changé de sexe et/ou de genre.
L’employeur devra également prendre en considération l’identité de genre de la personne pour l’aménagement et l’accès des locaux.
Si seuls des hommes sont employés, il sera nécessaire de prévoir des toilettes et un vestiaire pour les femmes, et inversement.
A terme, d’autres questions pourraient également se poser avec l’émergence de « la trans-binarité ».
Certaines personnes se considèrent ainsi partiellement homme et partiellement femme, ou ni homme ni femme.
Cette hypothèse est loin d’être marginale. Si en l’état actuel du droit, la France ne reconnaît pas de 3e genre ou de genre neutre, d’autres pays comme l’Allemagne, l’Argentine, l’Australie, la Suisse ou encore les Etats-Unis ont franchi cette étape.
Difficile d’imaginer concilier l’apparition de ce « 3e genre » avec les règles relatives à la répartition hommes/femmes sur les listes électorales ou celles qui concernent la parité hommes/femmes dans les instances dirigeantes des grandes entreprises.

CONTRAT DE TRAVAIL ET NOUVELLES OBLIGATIONS D’INFORMATION PAR L’ENTREPRISE

Le 31 octobre 2023, était publié au JO le décret n°2023-1004 avec pour objectif la transparence des conditions de travail. Il est entré en vigueur ce 1er novembre 2023.
En pratique, que signifie la « transparence des conditions de travail » ?

1. Obligation d’information due au salarié par l’entreprise lors de l’embauche
Le décret liste l’ensemble des éléments qui doivent être portés à la connaissance du salarié quel que soit son contrat de travail (CDD, CDI, travail temporaire, …) : 14 points d’information. Des informations spécifiques doivent être délivrées aux salariés travailleurs étrangers : 4 points d’information supplémentaires.
Ces informations doivent être transmises par papier ou voie électronique en conservant un justificatif de cette transmission et assurant au salarié un accès informatique (Art. R. 1221-39) lors de l’embauche mais également lors de toute modification.
En l’absence de respect de cette obligation d’information, le salarié peut saisir le Conseil de Prud’hommes pour obtenir réparation de son préjudice, après mise en demeure de l’Entreprise restée infructueuse.

2. Obligation d’information des postes à pourvoir à destination des salariés en CDD et travail temporaire.
Le salarié en CDD ou travailleur temporaire peut faire une demande de se voir communiquer la liste des postes à durée indéterminée à pourvoir correspondant à sa qualification.
L’entreprise doit alors y apporter une réponse dans un délai d’1 mois. Par exception, l’entreprise n’est pas tenue d’y répondre si le salarié a déjà fait 2 demandes similaires au cours de l’année civile en cours.
C’est donc le moment de vérifier et compléter vos trames de contrat !
Par ailleurs, il est à noter que des discussions sont en cours sur un autre décret issu de la loi Marché du travail de 2022 qui, lui, imposerait à l’employeur de, à l’issue d’un CDD :
•Informer systématiquement le salarié par écrit des postes en CDI disponibles et correspondant à un emploi similaire
• Informer Pôle Emploi en cas de refus par ce salarié A suivre

LES ARRÊTS DU 13 SEPTEMBRE 2023 RENDUS PAR LA COUR DE CASSATION SUR LES CONGÉS PAYÉS ONT FAIT GRAND BRUIT.

Pour rappel, la Haute juridiction déclarait non-conformes au droit de l’Union européenne les dispositions du code du travail qui excluaient la période de maladie d’origine non- professionnelle du calcul des droits à congés payés et limitaient à une durée d’un an la prise en compte d’une période de maladie d’origine professionnelle pour ce même calcul.

Qu’en est-il trois mois après ?
En octobre, des Cours d’appel ont eu à se prononcer sur cette question. Il ressort de ces arrêts :
• Application stricte des arrêts du 13 septembre 2023 (CA Paris ; 12 octobre 2023, n°20/03063)
• Pas de prescription (CA Reims ; 18 octobre 2023, 22/01293)
• Acquiescement à la demande du salarié sur une période de 2 ans (CA Versailles ; 25 octobre 2023 21/02398)
En novembre :
• La CJUE (aff C-271/22 à C-275/22) a rendu une décision sans répondre à la question de la définition du « report raisonnable » bien qu’elle tend à ce que soit prévue une limite : soit par le juge soit par le législateur
• Deux QPC ont été transmises au Conseil constitutionnel (n°23-14.806) pour savoir si :
1) Les dispositions du droit français sont compatibles avec les principes de droit à la santé et au repos
2) La différence faite entre les arrêts de droit commun et les AT/MP est conforme au principe d’égalité

La décision interviendra probablement mi-février 2024
• Il a été annoncé par Elisabeth Borne une intervention législative au 1er semestre 2024, avec une volonté affichée de réduire au maximum l’impact de ces décisions sur les entreprises
A suivre donc…

L’ESSENTIEL DU DROIT SOCIAL

La formation “L’ESSENTIEL DU DROIT SOCIAL POUR MANAGER AU QUOTIDIEN:Comprendre les mécanismes du droit du travail pour les intégrer dans ses pratiques managériales ” a remporté un vif succès au cours de cette année. Elle sera de nouveau proposée en 2024.

Les objectifs de cette formation sont :
• S’initier aux mécanismes du droit du travail
pour avoir conscience de ses marges de manoeuvre
• Agir efficacement en fonction du type de contrat du collaborateur, et en tenant compte des caractéristiques principales du contrat
• Avoir les bons réflexes en matière de durée du travail, en cas d’absence, en cas de nécessité de santion
• Concilier ses impératifs avec les obligations en termes de santé/sécurité
• Identifier les différentes formes de rupture du contrat de travail

PROCHAINE FORMATION :
MARDI 30 JANVIER 2024
DANS LES LOCAUX DE SOLUCIAL AVOCATS

L’EMBAUCHE DES TRAVAILLEURS ETRANGERS

Nous vous proposons une nouvelle formation ayant pour thème : « L’embauche des travailleurs étrangers » afin de comprendre et s’approprier les dispositifs juridiques existants pour choisir la solution la plus adaptée et prendre les bonnes décisions !
Cette formation a pour objectifs de :
• Maîtriser les titres de séjour autorisant à travailler et les appliquer à une situation donnée
• Maîtriser la procédure de demande d’autorisation de travail et les cas dans lesquels elle est obligatoire
• Maîtriser les obligations de l’employeur tout au long de la relation de travail avec un travailleur étranger
• Maîtriser les sanctions applicables en cas de non respect de la réglementation applicable à l’embauche de travailleurs étrangers

L’ENQUÊTE INTERNE :

Louis VANEECLOO et Olivia BULCKE ont animé un atelier chez BATKA, à destination des RH sur l’enquête interne: comment réagir en cas de dénonciation de faits pouvant constituer du harcèlement moral ou sexuel, comment conduire une enquête, suivre un cadre pour que l’enquête soit une preuve recevable, nos enquêteurs ont partagé l’expérience acquise depuis plusieurs année.
Louis VANEECLOO a également été invité à une table ronde organisée par l’ordre des avocats afin de partager l’expérience de Solucial en la matière.
Déjà plus de 300 personnes interrogés ces 4 dernières années dans le cadre d’enquête. Et un cadre déontologique qui garantie le respect des droits des personnes.

Si vous êtes intéressé par l’une de ces formations, n’hésitez à demander le programme ! Pour tout renseignement : vve@solucial.com

ACE- 12 OCTOBRE 2023

Diane DUBRUEL-MOTTE a animé la rencontre ACE Hauts-de-France sur le thème de l’intelligence artificielle dans le monde du droit.
Un moment enrichissant et qui a permis à chacun de réfléchir au monde juridique de demain

PALAIS DES BEAUX ARTS DE LILLE

Partenaire de longue date du Palais des Beaux-Arts de Lille, SOLUCIAL AVOCATS a eu la chance de découvrir, en avant première, l’exposition “Où sont les femmes ?” consacrée à la place des femmes dans l’art. Une exposition originale et inédite.
Pour information, vous avez jusqu’au 11 mars 2024 pour la découvrir !

RDS – 14 NOVEMBRE 2023

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