INFODIAG N°51
SPECIAL EDITION « HEALTH CRISIS »

Afin de permettre aux employeurs de pallier leur baisse d’activité inévitable et, à moyen terme, de limiter les conséquences sociales de la crise sanitaire, le gouvernement a incité les employeurs à recourir à l’activité partielle. Cette incitation s’est traduite, depuis le début de la pandémie, par une profusion de textes, de tout type, de toute nature, parfois même contradictoires les uns avec les autres. Et cela ne devrait pas s’arrêter de sitôt ! Le gouvernement a déjà annoncé de nouvelles mesures pour le mois de juin.

Nous vous proposons une synthèse non-exhaustive des éléments clés à retenir de ces deux derniers mois d’inflation législative et réglementaire qui ont donné le tournis aux juristes et gestionnaires de paie.

L’employeur peut désormais déroger au caractère collectif de l’activité partielle et l’appliquer de manière individualisée, à l’intérieur même d’une unité de travail, d’un service, d’une équipe, lorsque les conditions suivantes sont réunies :

• L’individualisation fait l’objet d’un accord collectif ou d’un avis favorable du CSE
• L’individualisation est nécessaire pour assurer le maintien ou la reprise d’activité
• L’employeur détermine, notamment, les compétences nécessaires au maintien ou à la reprise d’activité et, à partir de ces compétences, les critères objectifs sur lesquels se fonde l’individualisation.

Le dispositif a été étendu aux salariés portés, aux salariés en forfait jours, aux salariés d’entreprises étrangères, etc.

En revanche, les cadres dirigeants ne peuvent bénéficier du dispositif d’activité partielle qu’en cas de fermeture totale de l’entreprise.

L’assiette de calcul de l’indemnité d’activité partielle correspond à l’assiette de calcul de l’indemnité de congés payés. Il convient donc, en principe, de se référer à deux limites :

• Le salaire brut de la période précédant immédiatement le congé : Les dernières publications prévoient le calcul sur les douze mois précédant la mise en activité partielle.
• La rémunération brute qui aurait été perçue si le salarié avait continué à travailler, en référence à l’horaire de travail qui aurait dû être le sien.

Partant de ces deux références, beaucoup de questionnements ont vu le jour.

La question de l’intégration des heures supplémentaires dans l’assiette de calcul de l’indemnité d’activité partielle est sans doute celle qui a connu le plus d’évolutions depuis le début la crise sanitaire.

Initialement intégrées puis ensuite totalement exclues de l’assiette, la règle prévoit aujourd’hui que seules les heures supplémentaires structurelles, c’est-à-dire celles prévues dans une convention de forfait en heures ou dans un accord collectif, sont prises en compte dans le calcul de l’indemnité.

S’agissant des primes, seules sont prises en compte les primes versées mensuellement, en contrepartie du travail. Pour les primes sur objectifs, il faut en outre qu’elles rémunèrent des objectifs individuels et non collectifs.

Sur ce point nous n’avons pas su sur quel pied danser pendant quelques semaines. Finalement, la consultation du CSE, qui peut désormais se faire dans un délai de deux mois à compter de la demande d’activité partielle, ne concerne pas les entreprises de moins de 50 salariés.

L’employeur qui ne dispose pas de CSE alors qu’il le devrait peut bénéficier du dispositif d’activité partielle mais il doit s’engager à organiser des élections dès que possible à l’issue de la crise sanitaire.

En théorie, lorsque l’employeur a déjà bénéficié d’un dispositif d’activité partielle au cours des trois dernières années, il doit indiquer dans sa demande les engagements qu’il entend prendre en matière de :

• Maintien dans l’emploi
• Actions de formation
• Actions en matière de GPEC
• Actions visant à rétablir la situation économique de l’entreprise

Cette règle va-t-elle s’appliquer aux demandes de renouvellement d’activité partielle dans le cadre de la crise sanitaire ?

L’incertitude demeure sur ce point, mais tout porte à croire que la prolongation du dispositif va finalement s’analyser comme un avenant à la demande initiale qui ne devra donc pas s’accompagner d’engagement spécifique de la part de l’employeur.

Beaucoup de questionnements sont nés du cumul entre activité partielle et les arrêts de travail dits dérogatoires, directement liés à la crise sanitaire (garde d’enfant et personne vulnérable).

Selon la règle classique, c’est le premier motif d’arrêt qui a la priorité sur le second.

Dès lors, lorsque le salarié est déjà en arrêt maladie au moment de la mise en activité partielle, il conserve ce statut jusqu’à la fin de son arrêt puis bascule ensuite, automatiquement, en activité partielle.

Pour autant, il n’est pas possible de percevoir plus en arrêt maladie qu’en activité partielle. Le complément employeur devra donc être calculé pour parvenir à la rémunération de l’activité partielle et non à la rémunération intégrale du salarié.

A noter que depuis le 1er mai, les salariés qui bénéficiaient d’un arrêt de travail dérogatoire ont basculé dans le régime d’activité partielle.

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À RETENIR !
Ces mesures sont celles applicables au 15 MAI. Toutefois, il ne fait aucun doute que les textes seront amenés à évoluer de nouveau dans les prochaines semaines. D’ailleurs, le gouvernement a déjà annoncé qu’une mise à plat du dispositif aurait lieu AU DÉBUT DU MOIS DE JUIN. A priori, les ajustements devraient concerner la prise en charge, par l’Etat, des indemnités d’activité partielle et non les mesures qui règlent directement les rapports entre l’entreprise et le salarié.

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L’entreprise est par essence, un lieu d’interactions sociales.

Elle est donc devenue un lieu privilégié de circulation du virus Covid-19 en cette période de déconfinement, mais aussi un acteur clef du redémarrage économique et social du pays.

Si c’est aussi dans l’entreprise que le virus peut circuler, c’est aussi dans l’entreprise qu’il faut le combattre.

Inconnu il y a quelques mois, le virus s’ajoute maintenant aux risques professionnels et doit être traité comme tel.

L’arrêt AMAZON, qui a défrayé la chronique médiatique, a mis en alerte toutes les entreprises sur leur rôle et leurs obligations dans la crise sanitaire (CA VERSAILLES, 24 avril 2020, n°20/01993), et sur l’importance des preuves à pouvoir apporter au juge en temps réel.

Initiative heureuse, le plan de déconfinement publié par le Ministère du Travail pour les entreprises a permis de synthétiser les obligations de l’employeur, reste à l’adapter à chaque situation particulière.

Nous vous proposons de vous y aider en 10 points clefs qui vous sécuriseront.

C’est le préalable indispensable à toute poursuite et reprise de vos activités. Le virus Covid-19 a fait naître de nouveaux risques professionnels. A l’instar de tout risque professionnel, ces risques doivent être identifiés, listés et traités dans le DUER.

Ces risques, quels sont-ils ? Il ne s’agit pas seulement du risque de contamination, mais de tous les risques qui naissent du fait des nouvelles organisations du travail rendues nécessaires par la pandémie. Selon votre organisation, il peut s’agir du risque de travail isolé, du risque d’allergie aux matières présentes dans les masques, gants, équipements de protection, des risques liés au télétravail ou au fonctionnement dégradé de l’entreprise…

Que prévoir dans le DUER ? Outre la liste des risques, il faut préciser leur gravité, les mesures de prévention, existantes et à venir et le calendrier de mise en œuvre des mesures de prévention.

Qui associer à cette démarche ? Le DUER doit faire l’objet d’une consultation du CSE. Cette consultation peut être l’occasion d’une démarche concertée sur ce sujet. Nous vous recommandons d’associer les IRP non seulement au stade de la consultation du CSE mais bien au stade de l’élaboration du DUER, certains risques ayant pu échapper à votre vigilance mais ayant été identifiés par les salariés.

Outre la consultation liée à la mise à jour du DUER, notre préconisation consiste, plus largement, à associer le CSE, et les organisations syndicales, à toutes les étapes de l’élaboration et du développement des mesures de prévention.

Le dialogue social est un des enjeux majeurs pour la réussite.

Cette méthode concertée, si, naturellement, vos élus la comprennent et l’acceptent (ce qui est très généralement le cas), sera un gage de pragmatisme et de sérieux en cas de contrôle.

A chaque étape, vous devez informer le CSE, éventuellement sous la forme du CSSCT, des mesures envisagées, puis prises, puis mises en œuvre (mises en place, de l’approvisionnement des équipements de protection individuelle, de l’utilisation qui en est faite, des difficultés rencontrées…).

Les formes des réunions et les délais ont été adaptés à cette période de crise, pour que vous puissiez le faire en temps réel.

La démarche de prévention des nouveaux risques professionnels passe également par l’accompagnement que la médecine du travail (ou l’inspection du travail) peut vous donner.

Il est indispensable de l’associer à votre démarche, en l’interrogeant sur la pertinence et l’opportunité des mesures que vous envisagez et en sollicitant de leur part des suggestions utiles à la réussite de votre plan d’actions.

En cas de contrôle, de contentieux, individuel ou collectif, et il y en aura, vous devrez justifier de tout ce que vous avez mis en place.

Vous devrez justifier de chaque mesure, de toutes les étapes par lesquelles vous êtes passées, de tout votre plan d’arrêt, de poursuite, de reprise d’activité.

Donc nous vous invitons à conserver une trace de ces démarches et d’être en mesure non seulement de les prouver mais aussi de justifier de leur pertinence au moment où elles ont été mises en place.

De quoi s’agit-il ? Par exemple : récépissé de remise des équipements de protection, suivi des stocks d’équipement, compte-rendu des causeries sécurité Corona Virus, compte-rendu des réunions du CSE, compte-rendu des échanges avec la médecine du travail, affichages, courriers, contenu des formations, feuille de présence, …

Il ne suffit bien évidemment pas de mettre en place des mesures et des grands principes : il s’agit surtout de les faire appliquer et de s’assurer que chaque salarié les respecte.

Ce sont de nouvelles mesures, de nouvelles contraintes pour les salariés pour leur protection.

Il va être primordial de les leur faire comprendre, de les inviter à nous faire des retours pour éventuellement adapter les mesures prises et de les former aux risques, à l’utilisation des équipements, à la mise en place des nouvelles procédures.

Et nous vous invitons à faire preuve de fermeté. Vous devrez justifier d’avoir pris toutes les mesures nécessaires pour faire respecter ce que vous avez mis en place, et notamment, si cela devient nécessaire, d’avoir usé de votre pouvoir disciplinaire.

Dans cet esprit, nous vous invitons à modifier votre règlement intérieur, afin d’y intégrer ces nouvelles mesures d’hygiène et de sécurité et de prévoir qu’elles pourront, en cas de violation, faire l’objet de poursuites disciplinaires.

C’est une synthèse des mesures que vous prenez, sous une forme pédagogique, communicable à vos collaborateurs et partenaires, voire contrôleurs (inspecteur du travail, juges, …).

Il est cohérent avec le DUER révisé.

Il s’agit de bien expliciter toutes les mesures prises et le calendrier des actions sécurisant la poursuite ou la reprise de l’activité : nettoyage des locaux, délai pendant lequel le télétravail sera privilégié, délai pendant lequel les déplacements seront prohibés et/ou déconseillés, mesures d’utilisation des équipements collectifs et des parties communes, remise et formation aux EPI, plans d’utilisation des nouvelles technologies…

Le risque professionnel vient également de l’extérieur.

Toutes les mesures prises devront être adaptées aux fournisseurs, aux utilisateurs, aux prestataires, notamment par la mise à jour du plan de prévention des entreprises extérieures.

Il conviendra de s’assurer du respect de ces mesures par les entreprises extérieures et même d’en interdire l’accès aux entreprises qui ne le respecteraient pas. Une fermeté stricte est absolument nécessaire.

S’il est peu probable qu’un accident du travail soit reconnu et si, pour l’instant, l’intégration du Corona Virus dans le tableau des maladies professionnelles ne serait réservée qu’aux professions médicales, nous ne sommes pas à l’abri d’une demande de reconnaissance d’une maladie professionnelle hors tableau via la procédure devant le CRRMP.

Il est impératif, dans ce cas, de formuler des réserves fermes sur l’absence de lien entre la contraction de la maladie et l’activité professionnelle, sur toutes les mesures prises dans l’entreprise, et sur toutes les circonstances autres que le travail dans lesquelles le salarié a pu contracter le virus.

L’éventuelle reconnaissance d’une maladie professionnelle pourrait conduire le salarié à faire ensuite une demande de reconnaissance de faute inexcusable.

Si cela est peu probable en cas de développement classique de la maladie, cela ne serait pas étonnant dans des hypothèses de complication grave, voire de décès.

D’où l’importance de conserver une trace de tout ce que nous mettons en œuvre dans l’entreprise.

Et d’où l’importance de vérifier immédiatement l’existence et de le contenu de votre assurance faute inexcusable.

Vous l’avez compris : les obligations juridiques évoluent à mesure de la connaissance du risque.

Il faut suivre en temps réel les décisions du Gouvernement et du Parlement, ce que le site du Ministère du Travail permet de faire, notamment sou forme de Questions / Réponses, ou de fiches-conseils très pédagogiques.

Nous vous recommandons aussi de veiller aux mesures préconisées par vos branches professionnelles.

Enfin, des sites web sont à recommander : notamment ceux de l’ANACT et de l’INRS.

Ils vous aideront à concrétiser et cadrer les actions de sécurisation que vous allez engager.

La crise sanitaire, économique et sociale inédite que nous traversons impose, plus que jamais, un dialogue social actif et réactif.

Alors que tout est mis en œuvre pour faciliter le dialogue social par un recours généralisé à la visioconférence, à l’audioconférence, voire à la messagerie instantanée, et par des délais de consultation largement raccourcis, il est aujourd’hui nécessaire d’avancer avec nos élus et représentants syndicaux.

Si ces premières semaines ont donné lieu à une multiplication de consultations ponctuelles, souvent avec une information descendante des mesures que nous imposait cette situation inédite, les semaines à venir seront, quant à elles, plus propices à la réflexion et la co-élaboration.

En premier lieu, il faut mobiliser tous les acteurs pour assurer la santé et la sécurité des collaborateurs dans le cadre de la continuité, ou de la reprise, d’activité. On ne le dira jamais assez mais tous doivent être acteurs de l’évaluation des risques et de la détermination des mesures individuelles et collectives prises afin d’éviter, ou de limiter, l’intrusion et la circulation du virus sur nos sites. Des échanges réguliers avec nos CSSCT ou nos CSE, doivent être organisés et permettre une adaptation quasi quotidienne des mesures initialement envisagées. De cela dépendra la confiance de nos élus, mais aussi la sérénité de nos salariés, et donc leur mobilisation, compte tenu de la prise en compte des besoins opérationnels rencontrés par ces derniers.

En second lieu, ils seront les partenaires nécessaires à la détermination et la mise en place des nouvelles organisations de travail, à l’anticipation de leurs conséquences mais aussi à la mobilisation de toutes nos forces de travail nécessaires à la reprise. Alors que tout a été imposé dans l’immédiateté, le dialogue social doit permettre de leur donner un cadre et, si on le souhaite, une certaine pérennité.

Si les inquiétudes de chacun sont nombreuses, il nous semble primordial de les entendre, de les prendre en considération et de travailler avec nos élus et organisations syndicales pour y remédier.

Le dialogue social sera, aujourd’hui plus que jamais, la pierre angulaire d’une reprise économique et sociale dans de bonnes conditions !

Pendant la crise, et encore certainement pour de nombreux mois, les entreprises sont dans l’obligation d’aménager le travail de leurs salariés, en termes d’organisation, de durée, de fonctionnement.

Le télétravail doit être une priorité dès lors qu’il est possible. Si nous l’avons privilégié, pendant toute la crise sanitaire, de manière soudaine voire subie, il ne fait aucun doute qu’il faille, dorénavant, entériner ce mode de fonctionnement et l’encadrer efficacement.

Comment le mettre en place ?

En principe, le télétravail peut être mis en place par un accord collectif, ou à défaut par une charte élaborée par employeur après avis CSE, ou à défaut par tout moyen entre salarié et employeur.

Basé sur le volontariat, il ne peut en principe, être imposé par l’employeur ou le salarié.

En raison des circonstances exceptionnelles du COVID 19, le télétravail est devenu nécessaire pour permettre la continuité de l’activité de l’entreprise tout en garantissant la protection des salariés: il a donc été possible de l’imposer, s’il était matériellement possible.

Quels droits pour les télétravailleurs ? 

Les télétravailleurs ont les mêmes droits que les salariés exerçant leurs fonctions dans les locaux de l’entreprise.

L’employeur doit-il prendre en charge les frais engendrés par le salarié en télétravail ?

L’obligation de l’employeur de prendre en charge tous les coûts engendrés par le télétravail semblait bien établie… jusqu’à ce qu’un Questions Réponses du Ministère du travail, publié le 9 mai et intitulé « télétravail et déconfinement », retienne le contraire (sauf charte ou accord prévoyant une prise en charge), alors que le même Ministère avait auparavant indiqué, dans son ancien Questions Réponses régulièrement mis à jour, que les frais de télétravail devaient être pris en charge.

Le Questions Réponses du 9 mai n’a pas de valeur juridique contraignante en soi, mais il serait un argument en cas de non-prise en charge des frais de télétravail.

En cas de remboursement, il peut s’opérer de manière forfaitaire ou au réel et être exonéré de cotisations sociales à condition d’être justifié par la réalité des dépenses supportées par le salarié.

En cas de remboursement au réel, l’URSSAF met à disposition un tableau d’évaluation des frais considérés comme frais professionnels par le salarié en télétravail et donc exclus de cotisations sociales.

En cas de remboursement forfaitaire, l’allocation forfaitaire versée par l’employeur est réputée utilisée conformément à son objet et exonérée de cotisations, dans la limite globale de : 10 € par mois, pour un salarié effectuant une journée de télétravail par semaine, ou 20 € par mois pour un salarié effectuant deux jours de télétravail par semaine, 30 € par mois pour 3 jours par semaine…

Quid quand le salarié utilise son matériel réputé à usage exclusivement personnel ?

La prise en charge du coût personnel des équipements et connexions informatiques peut être exonérée au prorata du temps de connexion lié à l’usage professionnel. Si l’évaluation entre la part professionnelle et la part personnelle résulte d’une simple déclaration des salariés, l’exonération est limitée à 50% du nombre d’heures d’utilisation totale.

Le salarié en télétravail continue-t-il de bénéficier de ses titres restaurant ?

Oui. Si la journée du télétravailleur est organisée en 2 vacations entrecoupées d’une pause réservée à la prise d’un repas, ils doivent recevoir un titre-restaurant.

Un accident survenu au domicile du télétravailleur est-il présumé être un accident du travail ?

Oui. L’accident survenu sur le lieu où est exercé le télétravail pendant l’exercice de l’activité professionnelle du télétravailleur est présumé être un accident de travail.

Quid en termes de protection des données de l’entreprise ?

La généralisation du télétravail implique la généralisation des risques d’atteinte aux données de l’entreprise notamment par l’utilisation de matériel dont l’employeur n’a pas la maitrise (matériel personnel par exemple). Ils se manifestent de l’atteinte ponctuelle à la disponibilité, l’intégrité et la confidentialité des données, à la compromission générale du système d’information de l’entreprise (intrusion, virus, chevaux de Troie, etc.).

Les entreprises vont devoir se prémunir de tels risques par la mise en place de politiques de protection de leurs données.

La CNIL a publié des recommandations et conseils à destination des employeurs mettant en place le télétravail et a mis à disposition deux guides des bonnes pratiques en la matière.

SOLUCIAL se tient à votre disposition afin de vous accompagner dans la mise en place de ces mesures.

L’ordonnance n° 2020-323 du 25 mars 2020 portant mesures d’urgence en matière de congés payés, de durée du travail et de jours de repos a prévu certaines dérogations quant à la durée du travail et l’aménagement des horaires de travail. Il devrait notamment être possible de jouer sur : la durée quotidienne maximale de travail, la durée quotidienne maximale de travail accomplie par un travailleur de nuit, la durée du repos quotidien, les durées hebdomadaires et quotidiennes maximales de travail.

Un décret, attendu avec impatience, doit définir les secteurs d’activité dans lesquelles certaines ou la totalité de ces dérogations sont possibles.

Il s’agit de secteurs d’activités particulièrement nécessaires à la sécurité de la Nation et à la continuité de la vie économique et sociale. On peut donc s’attendre à ce que ces dérogations soient limitées à des secteurs particulièrement touchés par la crise et pour lesquels le mode dégradé de fonctionnement est difficilement satisfaisant.

Ces aménagements seront possibles jusqu’au 31 décembre 2020.

Quels sont les aménagements des temps de repos ?

L’ordonnance du 25 mars 2020 modifiée par l’ordonnance du 1er avril 2020 permet à l’employeur de modifier et d’imposer la prise de jours de congés payés et de jours de repos.

Comment mettre en place cet aménagement ?